• Lucas Calmon

Impactos do Marco Civil para novos modelos de negócio promovidos na Internet

Após um longo processo de construção participativa por meio das audiências públicas e canais online como o e-Cidadania, a Lei n° 12.965, conhecida como Marco Civil da Internet, foi sancionada em 23 de junho de 2014, contendo diretrizes, princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil. Acompanhando a crescente presença do ambiente virtual no contexto nacional, tal diploma legal teve como objetivo central disciplinar as relações entre provedores e usuários, de modo a fomentar o desenvolvimento e a difusão da internet no país em alinhamento com as garantias democráticas, a proteção da privacidade, a preservação da segurança da rede e a liberdade dos modelos de negócio promovidos digitalmente.



Neste artigo, traremos alguns dos principais pontos disciplinados no Marco Civil da Internet, que impactam diretamente todos aqueles que pretendem inovar na maneira de empreender, lançando mão das novas tecnologias como ferramentas principais. Desse modo, abordaremos a neutralidade da rede, a proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicações privadas, e a responsabilização civil por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.


1. Neutralidade da Rede


O princípio da neutralidade da rede – expresso no Marco Civil da Internet – impõe, como regra geral aos responsáveis pela transmissão, comutação ou roteamento da internet o dever de tratar de forma isonômica (isto é, de maneira equitativa) quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem, destino, serviço, terminal ou aplicação. A proteção expressa do Marco Civil da Internet à neutralidade da rede mostra-se fundamental para prevenir discriminações contra certos conteúdos ou aplicações específicas na internet. São modalidades de discriminação proibidas em decorrência do princípio da neutralidade da rede:


- Bloqueio: O bloqueio de conteúdos pode ocorrer tanto por iniciativa privada como por iniciativa governamental, de modo que os provedores estabelecem um controle censorial sobre determinados conteúdos, impedindo o acesso dos usuários a eles.

- Discriminação por velocidade: A redução da velocidade ocorre quando determinado site ou aplicativo não é carregado na mesma velocidade dos demais. Os provedores intencionam, assim, diminuir a qualidade de um serviço (privilegiando o acesso dos usuários a um serviço concorrente), reduzir o consumo de banda em aplicações pesadas, ou até mesmo impedir o acesso a serviços que violam direitos de propriedade intelectual.


- Discriminação por preço: Nessa modalidade de discriminação, os provedores de internet cobram taxas adicionais para acesso a determinados conteúdos ou, ao contrário, oferecem gratuidade no acesso a determinados aplicativos especificamente escolhidos (de modo a prejudicar a competição entre aplicações semelhantes).


O objetivo principal da neutralidade da rede e de suas implicações antidiscriminatórias é a preservação da arquitetura aberta da internet, que garante maior diversidade e autonomia dos usuários. Nesse sentido, na internet as potencialidades são fundamentalmente exploradas pela totalidade dos participantes, possibilitando o surgimento de iniciativas colaborativas (como a Wikipedia), expressões de criatividade (como os memes) e a ascensão de artistas e cantores. Caso vulnerada a neutralidade da rede, a internet poderia se aproximar de um modelo de sistema fechado, como o da televisão tradicional, em que as decisões sobre disponibilidade de conteúdo são guiadas pelos interesses e motivações de alguns poucos operadores, que ditam as inovações a serem impulsionadas e restringem aplicações e serviços de concorrentes.

Por tudo isso, a neutralidade da rede torna-se especialmente importante para pequenos produtores de conteúdo, como startups e pequenas empresas que atuam no e-commerce. Com o tráfego de seus conteúdos sendo tratados da mesma forma que o dos grandes, há uma redução nas barreiras de entrada no mercado, o que possibilita a competição em níveis mais equânimes. Os pequenos produtores de conteúdo não são forçados, assim, a negociar com os provedores de internet para terem uma oferta de qualidade de seus serviços e aplicações, que poderão ser acessados com a mesma velocidade e facilidade observada em outros domínios, mesmo que pertencentes a gigantes do mercado. Também os usuários saem beneficiados por conta da diversidade e da pluralidade dos conteúdos online disponíveis. Faz-se oportuno destacar o posicionamento da Associação Brasileira de Startups (ABStartups) à época da aprovação do Marco Civil da Internet:


“[Nossa posição é a de que as] empresas de telecomunicações mantenham uma postura de neutralidade em relação ao conteúdo. Sem isso, um serviço como o Netflix poderia não ter nascido. Ele envia muitos dados com seus vídeos. Caso fosse colocado de lado na prioridade, o Netflix teria morrido em seus primeiros dias. Sem a neutralidade, talvez a empresa tivesse que pagar para um provedor de internet para que seus dados trafegassem com velocidade. Ou o consumidor teria que pagar para receber o vídeo. Isso faria com que a internet virasse a próxima TV a cabo, em que é preciso pagar por um pacote. Se você quiser mais canais de esportes, precisa pagar um tanto adicional. Se quiser assistir a filmes, é preciso pagar mais outro valor. As empresas de internet poderiam fazer algo parecido caso não existisse neutralidade na rede. Nós temos 2.500 startups associadas. Elas estão preocupadas com isso. Caso alguma delas faça um aplicativo, um bom serviço, ele pode morrer por não ter dinheiro para pagar para uma empresa de telecomunicações para que tenha prioridade no tráfico de dados. Ter um bom produto não será decisivo se a empresa não tiver um bom dinheiro em caixa. E algumas delas são empresas no começo da operação comercial. [Sem a neutralidade da rede, somente] as grandes empresas ganhariam, poderiam manter seus monopólios. Quem mais perderia com certeza seriam os usuários. Eles teriam que pagar a mais por certos tipos de serviços.”


Ao proteger expressamente a neutralidade da rede, o Marco Civil da Internet coloca o Brasil na posição de vanguarda nesse tema, junto a alguns de seus vizinhos latino-americanos, do Canadá, da Índia, do Japão e da União Europeia. O diploma legal também prevê algumas exceções, em que a neutralidade da rede pode ser afastada. Assim, certas distinções (para além das baseadas em critérios tidos como agnósticos, tais quais velocidade e limite de banda contratada, que já são plenamente permitidas) podem ser autorizadas, caso sejam relativas a:


- Requisitos técnicos indispensáveis, como a priorização de pacotes de acordo com sua sensibilidade à latência, a priorização de acordo com as escolhas do usuário, ou mesmo a adoção de discriminações com o objetivo de preservar a segurança da rede, como bloqueio de software maliciosos, spam ou ataques DDoS.


- Serviços de emergência, como ligações/mensagens aos serviços públicos de emergência (polícia, bombeiros, hospitais, etc.); e mensagens oficiais ou prioritárias em situações de calamidade pública ou risco à segurança nacional.


Mesmo nesses casos, a quebra da neutralidade da rede somente será permitida se (i) não causar danos a usuários que utilizam a rede de forma legítima; (ii) for adequada, necessária e proporcional ao objetivo previsto; (iii) for isonômica e não-discriminatória, de modo a não criar privilégios a aplicações específicas; (iv) informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança da rede; e (v) se abster de efeitos anticoncorrenciais, como abusos de posição dominante ou outras infrações à ordem econômica.


2. Proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicações privadas


O Marco Civil da Internet reitera a salvaguarda de direitos fundamentais, como a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, além da proteção dos dados pessoais e do sigilo das comunicações privadas e dos registros. Existem, contudo, limitações à abrangência de tais direitos. Nesse sentido, os provedores de aplicações podem ter acesso a determinados dados mediante autorização dos usuários. Ademais, o próprio texto legal prevê prazos para a guarda sigilosa dos registros de conexão e de acesso, que podem vir a ser divulgados em função de ordem judicial ou de determinação de autoridade administrativa competente. Vejamos um pouco mais sobre cada uma dessas hipóteses.


Primeiramente, é bastante comum que o próprio usuário dê seu consentimento para que o provedor de aplicações acesse alguns de seus dados. Assim, no momento da compra de um produto ou serviço pela internet, as empresas, por meio de instrumentos como Termos de Uso e Política de Privacidade, apresentem de modo claro seus procedimentos de segurança e sigilo, e solicitam aos usuários o seu consentimento sobre as práticas realizadas no tocante à privacidade, conforme as exigências previstas na legislação vigente. De todo modo, a retenção de dados nesses casos deve sempre ter um propósito específico e claro, atingindo o mínimo possível de dados pessoais e comunicações privadas. Os dados retidos deverão ser excluídos tão logo atingida a finalidade de seu uso. O acesso, a guarda e a divulgação de dados dos usuários em desconformidade com as previsões do Marco Civil da Internet poderão ser sancionados com advertência, multa, suspensão temporária ou mesmo proibição de exercício das atividades, sem prejuízo de eventuais sanções adicionais decorrentes da Lei Geral de Proteção de Dados.


Ademais, o diploma legal dispõe sobre os registros de conexão e de acesso a aplicações. Nesses casos, há na verdade um dever de guarda imposto pela lei, segundo a qual os provedores de Internet devem conservar, sob sigilo, os registros de conexão por um ano, enquanto os provedores de aplicações (como sites, blogs, fóruns e redes sociais) constituídos como pessoas jurídicas deverão preservar, também sob sigilo, os registros de acesso por seis meses. Em ambos os casos, a polícia, a Administração ou o Ministério Público poderão pedir a guarda dos dados por um período maior. O acesso a esses dados poderá ser requerido por qualquer parte interessada em um processo judicial para a produção de provas. Assim sendo, o pedido deverá conter os indícios fundados do ilícito, o período ao qual se referem os registros e a justificativa sobre sua utilidade para a investigação ou instrução probatória.


3. Responsabilidade por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros


A responsabilidade civil do provedor de aplicações de internet pelos danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros é questão bastante controversa, marcada por profunda insegurança jurídica antes da vigência do Marco Civil da Internet – chegando o tema a alcançar até mesmo repercussão geral no Supremo Tribunal Federal, em 2012. As posições predominantes variavam desde uma isenção total de responsabilidade por parte dos provedores até a responsabilização objetiva destes, independentemente de notificação prévia. Intermediariamente, defendeu-se a responsabilização dos provedores apenas nos casos em que, notificados judicialmente, eles permanecessem omissos e não tornassem indisponível o material – entendimento que prevaleceu no Marco Civil da Internet. Aprofundemo-nos um pouco sobre como essa matéria acabou regrada.


Inicialmente, faz-se necessário se atentar para a distinção, já mencionada, que a lei faz entre provedores de conexão à internet – normalmente, empresas que permitem o envio e recebimento de pacotes de dados, como NET Virtua, Claro, TIM e Vivo – e provedores de aplicações – também chamados de provedores de conteúdo e hospedagem por fornecerem as funcionalidades que podem ser acessadas online, como redes sociais, sites, blogs e fóruns. Os primeiros, por lhes faltar qualquer poder de gerência sobre o conteúdo disponibilizado, não serão responsabilizados civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros. Já no caso dos últimos, em que pode haver a produção própria do material ou a cessão de espaço para a divulgação por parte dos próprios usuários, a responsabilidade recairá sobre quem efetivamente produziu ou divulgou o material em questão. Outrossim, os provedores de aplicações poderão ser responsabilizados se, após ordem judicial específica, não tomarem as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornarem indisponível o conteúdo atacado. Destaca-se, ainda, que a ordem judicial deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. São apresentadas, pelo menos, quatro vantagens do modelo de responsabilização adotado pelo Marco Civil da Internet:


(i) evita que os provedores de aplicações sejam pressionados a decidir se o conteúdo questionado deve ou não ser exibido ou se causa ou não dano;


(ii) afasta a subjetividade dos critérios para a retirada de conteúdo, que, necessariamente, teriam de ir muito além dos Termos de Uso, e poderiam acabar prejudicando a diversidade e o grau de inovação na internet;


(iii) mitiga o temor de ações indenizatórias, que poderia representar um sério entrave ao desenvolvimento de novas funcionalidades no ambiente virtual;


(iv) coloca nas mãos do Poder Judiciário a apreciação do conteúdo, de modo a garantir maior segurança jurídica e evitar que haja um monitoramento privado da liberdade de expressão.


Cabe ressaltar que, apesar de a lei se referir à obrigatoriedade da exclusão apenas em função de ordem judicial, tal disposição não impede que os provedores determinem requisitos para a remoção direta de conteúdo em seus Termos de Uso ou atendam a possíveis notificações extrajudiciais enviadas. No caso da divulgação sem consentimento de conteúdo imagético ou audiovisual contendo nudez ou prática de atos sexuais de caráter privado, em particular, o provedor de aplicações terá, após mera notificação, o dever de proceder de maneira diligente para a completa indisponibilização do conteúdo. Em hipótese contrária, poderá responder subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, ainda que não exista qualquer ordem judicial determinando a retirada do conteúdo. Tal incremento no rigor da responsabilização dos provedores de aplicações se justifica pela especial necessidade de combate célere a práticas como a da pornografia de vingança, que lamentavelmente se tornaram comuns com o avanço digital no país.


Conclusão


O Marco Civil da Internet notabiliza-se como legislação moderna, que contou com grande participação da sociedade e dos setores especializados em sua elaboração. Em especial, ao garantir a proteção à neutralidade da rede e delimitar as responsabilidades dos provedores de aplicações, mostrou-se sensível às necessidades de pequenos empreendedores e startups que buscam inovar por meio de modelos de negócio promovidos na internet. Sem exaurir, por óbvio, as ricas discussões existentes, o presente artigo buscou expor um pouco das inovações trazidas pelo Marco Civil da Internet e de sua importância na construção de um ambiente virtual no Brasil que verdadeiramente honre suas potencialidades, com segurança, respeito e pluralidade de opções para o usuário.


Para conhecer um pouco mais dos temas de maior destaque no campo do Direito Digital, não deixe de acompanhar nossos próximos posts. E caso tenha qualquer dúvida sobre o assunto ou necessite de orientação, não hesite em contatar a SanFran Jr.!


* O conteúdo deste artigo possui caráter genérico e estritamente informativo. O presente artigo não deve ser interpretado como opinião legal ou aconselhamento jurídico específico da Sanfran Jr. Para eventuais dúvidas, entre em contato com um advogado ou Empresa Júnior jurídica.


Escrito por: Lucas Calmon

Revisado por: Thássila V. Nogueira


Referências:

Entrevista com Guilherme Junqueira, diretor executivo da ABStartups, para a Revista Exame. Reportagem: Victor Caputo. Publicado em: 24/03/2014. Disponível em: <https://exame.com/tecnologia/marco-civil-da-internet-pode-prejudicar-startups/>. Acesso em: 29/12/2020.


Agência Câmara de Notícias. Projeto do marco civil contém regras para armazenamento de dados. Reportagem: Eduardo Piovesan. Edição: Pierre Triboli. Publicado em: 25/03/2014.


TEFFÉ, Chiara Antonia Spadaccini de. A responsabilidade civil do provedor de aplicações de internet pelos danos decorrentes do conteúdo gerado por terceiros de acordo com o Marco Civil da Internet. Revista Fórum de Direito Civil – RFDC, Belo Horizonte, ano 4, n. 10, p. 81­106, set./dez. 2015.


NEUTRALIDADE DA REDE. Página Inicial. Disponível em <http://www.neutralidadedarede.com.br/>. Acesso em: 29/12/2020.


BRASIL. Lei nº. 12.965, de 24 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm>. Acesso em: 29/12/2020.

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