• Lívia Assali

Preciso de mais gente trabalhando na minha empresa, e agora?


Para uma ideia sair do papel e ser concretizada, é preciso de força de trabalho. Muitas startups ou pequenas empresas, quando começam a colocar em prática seus planos de ação, percebem que precisam de mais pessoas trabalhando no projeto - e não é rara uma insegurança sobre como contratá-las. Dúvidas sobre a CLT, direitos trabalhistas e trabalhadores autônomos são muito comuns e, por isso, tentamos elucidá-las um pouco no artigo de hoje.



A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi uma grande conquista para os trabalhadores no sentido da proteção, garantindo condições um pouco mais dignas e coibindo relações abusivas de trabalho. Na prática, ela atua sobre relações de emprego, regulando as jornadas de trabalho, normas sobre medicina e segurança do trabalho e garantindo outros direitos trabalhistas, como férias e horas-extras, proteção ao trabalho noturno, da mulher e do menor.


Muito se discute sobre o quanto as relações de emprego, e, consequentemente, esses direitos garantidos pela CLT, são compatíveis com empresas que estão em suas fases iniciais, já que, muitas vezes, elas não têm um lucro compatível a essa contratação. É nesse momento que se começa a pensar na possibilidade de outras relações de trabalho que não empregatícias, como na contratação de um profissional autônomo ou na terceirização do trabalho, para que não haja a obrigação de cumprir com os direitos trabalhistas exigidos pela CLT. Mas é preciso muita cautela quanto a isso para que essas outras possibilidades não sirvam apenas como um "disfarce" para o empregador se isentar de suas obrigações trabalhistas e, assim, se tornem uma fraude.


Nota-se que há uma distinção entre relações de emprego, que são aquelas reguladas pela CLT e que exigem certos requisitos, e outras relações de trabalho, que podem ser autônomas, eventuais, voluntárias, entre outras, e que têm regulamentos específicos fora da CLT.


Relação de Emprego


Logo no artigos 2º e 3º da CLT, são definidas as duas partes da relação de emprego, o empregador como "a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço" e o empregado como "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".


Percebe-se que na definição do empregado, a CLT exige que ele seja uma pessoa física, ou seja, responda em nome dela mesma como uma pessoa natural, excluindo de sua regulamentação as pessoas jurídicas, que no direito representam as empresas e organizações, por exemplo. O empregador, por sua vez, pode ser pessoa física ou jurídica.


Esses dois artigos apresentam algumas exigências que, somadas a necessidade de o empregador ser uma pessoa física, caracterizam uma relação de emprego. Essas exigências são a pessoalidade, a continuidade, a onerosidade e a subordinação jurídica.


  1. Pessoalidade: significa na prática que o serviço do trabalhador só pode ser executado por ele próprio, não sendo permitida sua substituição. Por exemplo, se houvesse algum imprevisto em um determinado dia, o trabalhador não poderia indicar outra pessoa para substituí-lo em seu trabalho.

  2. Continuidade: um trabalho não eventual é um trabalho habitual, regular e contínuo. Isso não significa que o trabalho tem que ser feito todos os dias da semana, basta que haja alguma constância. É aquele em que a contratação não é esporádica e nem feita somente para a realização de um determinado serviço pontual.

  3. Onerosidade: está relacionada a remuneração combinada entre as duas partes, paga pelo empregador ao empregado em troca da realização de serviços.

  4. Subordinação Jurídica: sendo o critério mais complexo e subjetivo dentre os quatro apresentados, a subordinação está relacionada não só à obediência ao empregador em relação a ordens de serviço, mas também à falta de autonomia para escolher a melhor forma de realizar seu trabalho. O cumprimento de horários e metas, a utilização de ferramentas de trabalho do empregador e o vestimento de uniformes podem ser algumas situações que, analisadas em conjunto, evidenciem a dependência do empregado em relação ao empregador, que é a subordinação jurídica.


Esses quatro pontos apresentados são as características mais relevantes para o reconhecimento de uma relação de emprego, já que a exigência de o trabalhador ser uma pessoa física pode facilmente ser mascarada, como veremos adiante ao falarmos de trabalhadores autônomos.


Qualquer relação de trabalho que tenha a pessoalidade, a continuidade, a onerosidade e a subordinação jurídica poderá ser entendida como uma relação de emprego, portanto, poderá ser exigido o cumprimento dos direitos trabalhistas, mesmo que no contrato de trabalho a relação não esteja caracterizada como uma relação de emprego.


No Direito do Trabalho, prevalece o princípio da primazia da realidade, ou seja, a relação é mais analisada a partir de suas configurações práticas do que das contratuais. Assim, se houver qualquer outro tipo de relação de trabalho que não a relação de emprego, deve-se haver uma cautela para que, na prática, estejam configurados os requisitos apresentados, sob pena de se caracterizar um contrato regido pela CLT.


Outras Relações de Trabalho


Autônomos


Considerando as despesas que envolvem a contratação de um empregado, com os direitos trabalhistas previstos na legislação, e o estágio inicial de pouca lucratividade de algumas empresas e startups, pode haver uma dificuldade na contratação de empregados. Uma das alternativas mais comuns nesses casos é a contratação de funcionários autônomos ou de pessoas jurídicas.


O trabalhador autônomo seria aquele prestador de serviços com liberdade para a escolha da forma de sua execução. Esse tipo de relação de trabalho se distingue de uma relação de emprego principalmente por não ter como característica a subordinação. Enquanto um empregado teria sua atividade dirigida e comandada pelo seu empregador, em uma relação autônoma o prestador de serviços é responsável pelo gerenciamento, riscos e custos do serviço prestado. Pelo fato de a subordinação ser um fator mais subjetivo, uma dica importante é deixar bem explícita na relação de trabalho a autonomia do trabalhador para que não seja confundida com uma relação de emprego.


Outras características do trabalhador autônomo que podem ajudar na distinção de um empregado estão relacionadas a sua liberdade de recusa e da ausência de exclusividade. Um autônomo pode sempre recusar uma demanda específica, mesmo que isso implique uma penalidade se estabelecida no contrato, enquanto um empregado geralmente não têm essa liberdade, ele precisa obedecer às orientações do seu empregador. Além disso, é possível que um empregador seja proibido de prestar serviços a uma outra empresa que não a que o contratou, mas um trabalhador autônomo sempre terá a liberdade de prestar serviços para quem quiser e nenhum de seus clientes pode exigir sua exclusividade.


A contratação de uma pessoa jurídica pode ser um tipo de contratação de um trabalhador autônomo. Nesse tipo de contratação, o trabalhador teria uma empresa (pessoa jurídica) e essa empresa que seria contratada para realizar o serviço, e não ele mesmo como pessoa natural.


A contratação de pessoas jurídicas tem crescido muito nos últimos anos como uma alternativa para a contratação de empregados, já que a CLT deixa claro que empregado é uma pessoa física. Esse fenômeno, que tem sido chamado "pejotização" do trabalho, é muito controverso porque tem se observado na prática que ele está servindo para mascarar um vínculo de emprego e isentar o empregador de pagar os direitos trabalhistas. Por isso, há uma luta grande dos tribunais em tentar reconhecer quando a relação é fraudulenta ensejando indenização aos trabalhadores nessas situações.


Novamente, se é possível perceber a onerosidade, a pessoalidade, a continuidade e a subordinação, mesmo que entre pessoas jurídicas, o vínculo é entendido como de emprego, independente do que estiver estabelecido no contrato, e o cumprimento dos direitos trabalhistas é exigido.


Terceirização


A terceirização é entendida pela contratação de uma empresa para intermediar a contratação de funcionários. Por exemplo, a empresa A precisa de trabalhadores para realizar um serviço e, ao invés de ela contratar eles diretamente, ela contrata a empresa B que contrata os funcionários para trabalharem na empresa A. Nesse processo, há uma relação triangular entre a empresa A (tomadora dos serviços), a empresa B (empresa de fornecimento de mão de obra) e o trabalhador, de modo que o trabalhador é empregado da empresa B, a empresa B é prestadora de serviços da empresa A e a empresa A usufruí da mão-de-obra do trabalhador sem ter um vínculo empregatício com ele.


Até 2017, só era possível terceirizar atividades-meio da empresa, ou seja, serviços secundários, que não era em o foco do trabalho da empresa, como o serviço de segurança em uma escola. Com a Reforma Trabalhista, passou-se a ser admitida também a terceirização das atividades-fim - no caso da escola, hoje até os professores podem ser terceirizados.


O esquema triangular da terceirização pode ser visto como vantajoso em alguns casos por, em tese, passar a responsabilidade e as burocracias das obrigações trabalhistas para uma empresa intermediária. Mesmo que o serviço em si seja mais caro por precisar abarcar o lucro da empresa intermediária, pode ser que a terceirização compense economicamente no final por permitir uma diminuição do custo administrativo que envolveria a contratação de um empregado.


Mas, mais uma vez, é preciso de cuidado! Com a Lei da Terceirização (Lei Nº 13.429/2017), ficou estabelecido que a empresa tomadora de serviços, ou seja, a empresa que desfruta dos serviços do trabalhador tem uma responsabilidade subsidiária em relação às obrigações trabalhistas. Isso significa que, caso a empresa intermediadora não cumpra com seus deveres trabalhistas, a empresa que recebe os serviços é condenada a cumprir. Nesse caso, as duas empresas compartilham as obrigações trabalhistas.


Por isso, caso haja a opção pela terceirização, é muito importante se atentar a que empresa será contratada como intermediadora. Deve ser um empresa de confiança e que cumpra com suas obrigações com seus trabalhadores, caso contrário, será direito deles reivindicá-los à empresa tomadora dos serviços.


* O conteúdo deste artigo possui caráter genérico e estritamente informativo. O presente artigo não deve ser interpretado como opinião legal ou aconselhamento jurídico específico da Sanfran Jr. Para eventuais dúvidas, entre em contato com um advogado ou Empresa Júnior jurídica.


Escrito por: Lívia Assali

Revisado por: Maurício Miguel


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